LICITAR O RECURRIR

El
otro día tuve una discusión con un amigo sobre si la presentación de
licitación impide, a partir de ese momento, la impugnación de los
pliegos, a pesar de que  no se haya consumido el plazo para impugnar los
pliegos.
Mi
amigo mantenía que la presentación de licitación impide, a partir de
ese momento, la impugnación de los pliegos, es más, defendía que quién
presentaba licitación no podía recurrir los pliegos y que quien
presentaba recurso no podía presentar licitación. Su argumento era más o
menos el que se reproduce en el Fundamento de Derecho Quinto de la
Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
de 30.7.2012 (recurso nº 139/12; resolución nº 158/12):
Quinto.
Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida, debemos
analizar la alegación formulada por el órgano de contratación en el
sentido de que la presentación del recurso por Recall Management, SA, es
contraria al principio de congruencia pues ha presentado oferta en la
licitación cuyas bases impugna, contradiciendo con toda evidencia lo
dispuesto en el artículo 145.1 del Texto Refundido de la Ley de
contratos del Sector Público cuyo tenor es el siguiente: “Las
proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en las
cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la
aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la
totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva
alguna”
.

El
razonamiento de mi amigo me parece inasumible, además de coger el
rabano por las hojas. Lo que cierto sector de la jurisprudencia impide
es aducir, frente a los actos de adjudicación, motivos de nulidad en los
que incurrían los Pliegos si los mismos no se habían recurrido en
tiempo y forma. Sin embargo, lo que mi amigo, y otros muchos, pretenden
no es eso. Pretenden que el recurso dirigido frente a los Pliegos se
declare inadmisible por haberse interpuesto tras la presentación de la
licitación y , en su caso, adjudicación del contrato, aunque esté “vivo”
el plazo para impugnar los pliegos.  Una suerte de “legalización” o
“blindaje” de los Pliegos por, presumirse, consentidos. 
Ello,
obviamente, no puede tener acogida sobre la discusión doctrinal a la
que se ha hecho mención. La misma no afronta, pues le estaría vedado,
una suerte de acortamiento del plazo de interposición de recurso, bien
sea especial o contencioso-administrativo, pues ello, obviamente,
supondría una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. En
tal sentido se pronuncia el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales en la resolución antedicha:
Sin
embargo, afirmar como hace el órgano de contratación que el principio
de congruencia impide presentar oferta en la licitación a quien
interpone recurso contra los pliegos de la misma, o viceversa, puede
interpretarse en un sentido restrictivo del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la
Constitución.

En
efecto, cualquier persona interesada en una licitación debe poder
participar en ella aún cuando el contenido de las cláusulas y
prescripciones de los pliegos que la rigen le planteen dudas desde el
punto de vista legal.De admitir otra cosa estaríamos limitando de forma
efectuva el derecho antes mencionado, o, en el caso contrario, el
derecho a participar en las licitaciones que se convoquen, de todos
aquellos que reúnan los requisitos de aptitud previstos en la Ley.

En realidad, la norma del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público antes transcrita produce
su efecto respecto de los pliegos que han adquirido firmeza por no
haber siodo recurridos en plazo o en el caso de haberlo sido, por haber
sido desestimado el recurso
. Nada obsta, sin embargo, a que
quien los impugna pueda concurrir a la licitación para evitar que, en
caso de que su recurso no prospere, quede privado de la posibilidad de
obtener la adjudicación del contrato.

En consecuencia, debemos declarar que no procede la inadmisión del recurso por este motivo.


Las
consecuencias procesales que mi amigo quiere dar a la presentación de
la licitación son, además, criticadas por la doctrina. Sirva como
ejemplo lo que afirma Silvia Díez en su libro “La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos”:
La negación general de la posibilidad de impugnar las bases una vez que
se ha presentado la oferta no cohonesta con las Directivas de
recursos…
O lo que dice Francisco López en Anuario Aragónes del Gobierno Local núm. 5:
En
ese sentido, la interpretación que se está haciendo del art. 145.1
TRLCSP en cuanto a las consecuencias procesales que conlleva la
presentación de una proposición, en el sentido que suponen una
aceptación de todas las prescripciones de los pliegos reguladores de un
contrato que se licita, comportando un efecto de acto consentido cuando
se pretenda recurrir regulaciones de dichos pliegos si el recurso se
interpone contra el acto de adjudicación, creo que acaba afectando el
principio de efectiva aplicación de la Directiva 89/665 de recursos y de
la protección de los derechos que dicha directiva propugna.
Y para terminar os dejo un interesante post que trata, en parte, sobre los efectos del art. 145.1 TRLCSP. Aquí lo tenéis, es del profesor Fernández Acevedo.
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