¿Es revisable la expulsión del territorio nacional impuesta por sentencia del orden jurisdiccional penal?

7 de mayo de 2024||
Es habitual que extranjeros condenados por sentencias penales firmes vean, en la propia sentencia, sustituida la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada.
La cuestión que voy a tratar no es cuando procede esa sustitución, sino si la misma, una vez acordada en Sentencia firme, es revisable en ejecución.
El Auto nº 853/2011, de la Ilma.
Audiencia Provincial de Bizkaia, se acoge la posibilidad de revisar la expulsión en el trámite de ejecución:
<En principio, el ingreso del penado en el Centro Penitenciario se encuentra
avalado por lo dispuesto en la 
Disposición Adicional Decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003 ( RCL 2003, 3008 )  . El fundamento es claro, asegurar la disponibilidad del penado en todo momento. Por
otro lado, esta misma Sala ha tenido ocasión de afirmar en supuestos semejantes
que estamos ante una medida rutinaria en la ejecución de una sentencia firme
por parte del órgano ejecutor.
En el supuesto que se somete a nuestra deliberación concurren, sin embargo,
circunstancias que justifican una excepción.
El artículo 89.1   CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) dispone que las penas privativas de libertad
inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia
por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa
audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de
forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena
en un centro penitenciario en España. La reforma de la 
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio
( RCL 2010, 1658 )
, introdujo un segundo párrafo según el cual “también podrá acordarse la
expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.
De la modificación pueden extraerse dos conclusiones. En primer lugar, se aprecia una
mayor flexibilidad, instaurándose la posibilidad de que la discusión sobre la
oportunidad de la expulsión se produzca en período de ejecución de sentencia.
No es preciso que la sentencia se pronuncie sobre este particular, bien sea
porque en ese momento no se dispone de los datos necesarios, bien porque es en
período de ejecución cuando se advierte la oportunidad y conveniencia de la
expulsión, la decisión sobre esta cuestión puede adoptarse con posterioridad.
En segundo lugar, es preciso, en cualquier momento, que la decisión se adopte
con expresa audiencia de todas las partes y del penado personalmente.
Aplicando estas consideraciones, la Sala entiende
que,
también por un doble motivo, resulta formalmente posible la revisión
de la decisión adoptada en la sentencia del
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao…>
En similares términos se pronuncia la ponencia “Sustitución de la Pena por Expulsión” a cargo de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona Sra. Comas
d´Argemir, Sra. Sánchez Albornoz y Sr. Navarro, que al folio 17 de la misma concluyen: Albornoz﷽﷽ra.
SDMagistrados de la Audiencia Provincial de Barcelona Sra. Comas dE
ioente¡.com, 48009 bilbao, Bizkaia,
<A sensu contrario, toda vez que la adquisición de la residencia legal, con posterioridad a sentencia, conlleva la eliminación  de los presupuestos que puede  fundar la sustitución, la prueba puede
alcanzar este extremo. En este sentido la STS 792/2008 de 4 de diciembre, al afirmar “En ocasiones pueden surgir en la ejecución cuestiones imprevisibles de valorar en el momento del juicio y de la  sentencia o que han tenido lugar por circunstancias posteriores (como la acreditación de reunir los requisitos y condiciones para ser ciudadano extranjero con residencia legal en España, por diversas circunstancias: matrimonio posterior  con cónyuge
español, nacimiento de hijos, concesión de permisos de residencia) se defiende por la doctrina que el requisito de la ilegalidad de la residencia hay que
entender que debe subsistir al momento de la ejecución y si no debe quedar  sin efecto, por mucho que lo establezca la sentencia, ya que se trata de una medida y no de una pena
.>
En esencia, la finalidad de esa medida sólo puede ser objeto de una valoración adecuada al momento de llevarse a efecto, por lo que, aún cuando la sustitución venga impuesta por sentencia, hay que intentar que la misma se deje sin efecto en trámite de ejecución de concurrir las circunstancias para ello. 

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